[lac-discuss-es] Consideracion Final - Elecciones para Miembro de ALAC (Parte 1)

[José Francisco Arce]

Estimados,


Vengo por la presente a informales comentarles el porqué de la demora de
novedades respecto las elecciones para miembros de ALAC. Antes me gustaría
en nombre de la presidencia y secretaria (Sylvia) agradecer a todos los
miembros de la region, al personal del staff y a Olivier, presidente de
ALAC, por la ayuda que han brindado en este tema.


Si quiero remarcar, antes de exponer algunas ideas a las cuales arribe, que
durante este tiempo se solicitaron al personal del staff de ICANN los
audios de la reunión de San Juan a los fines de poder escuchar las
discusiones de la regla 8 y por cuestiones técnicas esos audios no
funcionan. La idea era poder ver cuál era el espíritu de dicha regla.
Algunos de ustedes que estuvieron en ese momento lo han expresado en la
lista y se lo gradecemos. Y se consulto al personal legal de ICANN hacerca
de a presente situación.


Como este email va a ser largo lo voy a dividir en dos, para que las
traducciones sean mejores.

*
*

*Antecedentes*


Habiéndose convocado a elecciones para elegir al representante de LACRALO
ante ALAC para el período 2012-2014, a partir del 15 de julio de 2012, se
aceptaron nominaciones de candidaturas hasta el 29 de julio de 2012. Luego
se receptaron las aceptaciones a dichas nominaciones hasta el 31 de julio
de 2012, siendo los candidatos nominados y aceptantes de sus candidaturas:
Fatima Cambronero, Humberto Carrasco y Dev Anand Teelucksingh.

Posteriormente se fijó el día 9 de Agosto como fecha para la
teleconferencia para que los candidatos hagan sus presentaciones y den a
conocer sus propuestas.

Con fecha 8 de agosto, luego de recibir correos electrónicos y
comunicaciones de diferentes miembros de nuestra región preocupados por la
situación de Humberto Carrasco, al estar estudiando y viviendo en Edimburgo
(Escocia) comuniqué dicha situación en la lista de discusión de LACRALO,
abriéndose a debate de la comunidad con diferentes tipos de
manifestaciones.

*
*

*Principios Operativos de LACRALO y MoU entre ICANN y LACRALO*

Como ya se expresara anteriormente, los requisitos que se exigen en
nuestros Principios Operativos y que deben cumplir los representantes de
LACRALO ante ALAC se encuentran fijados de manera expresa en el *Punto
8*de dichos Principios, que en la parte pertinente establecen:

 “ […] Los representantes seleccionados deben ser miembros de diferentes
ALS, *deben tener su lugar de residencia principal en diferentes países de
la región*, y sus nacionalidades deben ser distintas […]”.


<https://community.icann.org/download/attachments/2264378/Principios%2520Operativos%2520de%2520la%2520LACRALO%2520Rev1%2520-%2520ES%2520.pdf?version=1&modificationDate=1283972736000>

https://community.icann.org/download/attachments/2264378/Principios%2520Operativos%2520de%2520la%2520LACRALO%2520Rev1%2520-%2520ES%2520.pdf?version=1&modificationDate=1283972736000


Asimismo, el Memorando de Entendimiento (MoU) firmado por ICANN y LACRALO,
en su Punto 5.4.1. dispone en el mismo sentido que los Principios
Operativos:


“[…] Los representantes elegidos deberán ser miembros de diferentes
ALS, *tendrán
residencia en alguno de los países de la región* y sus nacionalidades
tendrán que ser diferentes. […]”.


<https://community.icann.org/download/attachments/2264378/MOU%2520Between%2520ICANN%2520and%2520At%2520Large%2520Structures%2520in%2520the%2520LAC%2520Region%2520ES.pdf?version=1&modificationDate=1283972735000>

https://community.icann.org/download/attachments/2264378/MOU%2520Between%2520ICANN%2520and%2520At%2520Large%2520Structures%2520in%2520the%2520LAC%2520Region%2520ES.pdf?version=1&modificationDate=1283972735000


La cuestión que hay que determinar es si Humberto Carrasco tiene su
residencia en uno de los países de nuestra región, para que pueda ser
aceptado como un candidato válido para representar a LACRALO ante ALAC
dentro del proceso eleccionario que tenemos en curso.

Deberemos determinar por lo tanto, que se entiende por *“residencia”*.

*
*

*Definición de Residencia*


Para determinar qué se entiende por “residencia” debemos recurrir en primer
lugar a nuestro MoU y a nuestros Principios Operativos de LACRALO que son
los que por regla, se aplican en primer lugar para todas las situaciones
que ocurran dentro de nuestro RALO.

Dentro de ambos cuerpos regulatorios, no se define qué se entiende o se
debe entender por “residencia”.

Sin embargo, uno de los miembros de LACRALO, quien fuera uno de los
redactores de ambos documentos, Carlton Samuels, se expresó en la lista de
discusión de LACRALO, manifestando que al momento de la redacción hubo
muchas discusiones tendientes a determinar si se debía utilizar la palabra
“domicilio”, en lugar de la palabra finalmente utilizada, que fue
“residencia”. Esto evidencia cuál fue el espíritu de la norma al optar por
una palabra que tiene más que ver con hechos (factum) y no con una palabra
que implica una definición legal, como es domicilio.

Sin embargo, los Principios Operativos de LACRALO no se pueden analizar de
manera aislada de los Estatutos de ICANN, ya que en virtud del MoU
celebrado, LACRALO se compromete a respetar dichos Estatutos.


Asimismo la última parte del Punto 8 de los Principios Operativos refuerza
esta idea:

“[…] Los representantes tendrán a su cargo las responsabilidades
estipuladas en los *estatutos de ICANN”.*

https://community.icann.org/download/attachments/2264378/Principios%2520Operativos%2520de%2520la%2520LACRALO%2520Rev1%2520-%2520ES%2520.pdf?version=1&modificationDate=1283972736000


Por lo tanto, debemos recurrir a los Estatutos de ICANN para analizar si
definen qué debe entenderse por* “residencia”.*

Los *Estatutos de ICANN *en el *Artículo 6 *referido a la Junta de
Directores, en la *Sección 2, sub sección 2* mencionado en argumentos
anteriores, se refiere al requisito de *diversidad *(“Cálculo de
Diversidad” que deben cumplir los *Directores de la Junta* en el proceso de
selección que realice el *Comité de Nominaciones* (NomCom), por lo tanto,
tampoco se puede analizar aislado de su contexto. Esta situación es la que
corresponde al antecedente de Adam Peake. No se aplica a nuestro caso de
análisis debido a que la elección del representante de LACRALO debe ser
realizada por el mismo LACRALO y no por el Comité de Nominaciones.

http://www.icann.org/en/about/governance/bylaws

Para estos fines es que el mencionado artículo concluye diciendo que el *
“domicilio”* se determinará por el lugar donde el candidato tiene una
residencia permanente y un lugar de morada.

Es decir, que aun cuando este artículo no contemple la situación a la cual
estamos intentando resolver, tampoco define qué se debe entender por
“residencia”, si no que sólo define al concepto “domicilio”. Se entiende
que los conceptos domicilio y residencia son conceptos diferentes, y que la
residencia es uno de los componentes que caracterizan al domicilio.

*
*

*Estatutos de ICANN y las leyes de California*

Habiendo analizado los Estatutos de ICANN y sin encontrar respuesta en los
mismos, sobre qué debemos entender por “residencia”, estos mismos Estatutos
son quienes nos indican que debemos recurrir a las leyes del Estado de
California.

*ICANN *es una organización sin fines de lucro de beneficio público creada
en el año 1998 bajo las leyes del estado de California: por lo tanto se
encuentra sometida tanto a las leyes estatales de California como a las
leyes federales de Estados Unidos.

Una de las razones por las que ICANN se constituyó como una corporación no
lucrativa de beneficio público es que el Estado de California ofrece un
marco riguroso de rendición de cuentas legales para las organizaciones de
este tipo. Las responsabilidades que se han puesto en marcha a través de
los Estatutos de ICANN y su estructura corporativa deben dar a los
interesados ​​la certeza de que ICANN opera con los más altos estándares de
rendición de cuentas.
http://archive.icann.org/en/accountability/frameworks-principles/legal-corporate.htm

*
*

*Leyes de California*

Las *Directrices para determinar la condición de residentes del año 2010*de la
*Franchise Tax Board del Estado de California*, de manera expresa definen
quiénes deben ser comprendidos en la calidad de residentes y en la de no
residentes:

*“California defines a resident as anyone: (1) in the state for other than
a transitory or temporary purpose;”*

¿Qué se debe entender por propósito temporal o transitorio? Esto se explica
a continuación: “*California presumes a resident spends more than 9 months
a year in the state; however, spending less time does not create a
presumption of non-residency. Also, one may be a resident of California
even though his domicile is elsewhere”.*


Este artículo debe ser entendido dentro del contexto. Tomando en cuenta la
definición que estas directrices realizan también de domicilio:

*“The term “domicile” has a special legal definition that is not the same
as residence. While many states consider domicile and residence to be the
same, California makes a distinction and views them as two separate
concepts, even though they may often overlap. For instance, you may be
domiciled in California but not be a California resident or you may be
domiciled in another state but be a California resident for income tax
purposes.*

*Domicile **is defined for tax purposes as the place where you voluntarily
establish yourself and family, not merely for a special or limited purpose,
but with a present intention of making it your true, fixed, permanent home
and principal establishment. It is the place where, whenever you are
absent, you intend to return”.*

Esto se encuentra complementado por definiciones que realiza la doctrina:

*"Residence"** and "domicile" are distinct concepts for California tax
purposes. "Domicile" denotes the one location with which a person has the
most settled and permanent connections and where the person intends to
remain. [fn6] "Residence" denotes any factual place of abode of some
permanency, that is, "more than a mere temporary sojourn”.*

*“Regarding domicile, the Court of Appeal has previously defined "domicile" as
the "one location with which for legal purposes a person is considered to
have the most settled and permanent connection, the place where he intends
to remain and to which, whenever he is absent, he has the intention of
returning ...."*

*http://www.mofo.com/pubs/xpqPublicationDetail.aspx?xpST=PubDetail&pub=6792*<http://www.mofo.com/pubs/xpqPublicationDetail.aspx?xpST=PubDetail&pub=6792>
* *

El* Código Electoral de California del año 2010, *en el *Artículo
2*también especifica los criterios para determinar la residencia y el
domicilio:

*“2021.  (a) A person who leaves his or her home to go into another state
or precinct in this state for temporary purposes merely, with the intention
of returning, does not lose his or her domicile.*

*   (b) A person does not gain a domicile in any precinct into which he or
she comes for temporary purposes merely, without the intention of making
that precinct his or her home”.*

http://law.justia.com/codes/california/2010/elec/2020-2035.html

*
*

*Otras legislaciones que distinguen entre Domicilio y Residencia*

Siguiendo el orden que señalan los Principios Operativos de LACRALO, el MoU
firmado con ICANN, los Estatutos de ICANN y las Leyes de California aparece
de manera expresa y clara la distinción entre los dos conceptos de
residencia y domicilio, y definen el concepto de residencia que es
necesario cumplir para ser un representante de LACRALO ante ALAC.

Asimismo, si tuviéramos que recurrir a otras legislaciones para que no
quede ningún tipo de duda, encontramos tanto en la legislación chilena, en
la escocesa y en la del Reino Unido, que todas distinguen entre residencia
y domicilio, y definen a ambos conceptos de la misma manera y utilizando
los mismos criterios.

Por lo tanto, aun en el caso de que nuestros estatutos no previeran esta
situación (que sí lo hacen) y debiéramos recurrir a legislación externa a
través de su análisis, en todos los casos llegaríamos al mismo resultado:
domicilio y residencia son conceptos diferentes y separados.

*
*

*1) Ley Chilena*

Para reforzar a la ley californiana que distingue entre domicilio y
residencia, encontramos en la legislación y jurisprudencia chilena
pronunciamientos en el mismo sentido, teniendo en cuenta además la
legislación chilena (Código Civil chileno) que el Sr. Humberto Carrasco
acompaña en su correo electrónico a la lista de discusión de LACRALO.

Manifestaciones del Sr. Humberto Carrasco en la lista de discusión de
LACRALO:

*“b.- La segunda, que es mi interpretación, la que señala que sigo
tendiendo residencia principal (o domicilio), aunque tenga una residencia
secundaria, o dicho de otra forma, soy residente no domiciliado en
Edimburgo”.*